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刑事政策导论

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    著名实证派犯罪学家菲利(1856-1929)在描述意大利19世纪末的情形时,曾谈到:当贝卡利亚等人的古典犯罪学理论发展到顶峰时,着从未有过的的犯罪的不光彩状况。面对"强烈而又令人惊异的对比",菲利等人一对古典学派在反对无知、倡导人道的斗争中所曾经的辉煌成绩表示"最诚挚的敬意",另一又有感于传统的犯罪学理论阻止不住当代犯罪浪潮的波动,于是开动的头脑,去感觉和吸收生活中的震动及其心脏的跳动--闪光的和丑恶的,并由此得出特定社会需要的结论。种情况下,"[01]实证派犯罪学便与学科一样,自然而然地产生了。" 实证派犯罪学与古典学派主张的报应刑论、道义责任论不同,只从道义上、伦理上对犯罪者责难是远远的,人犯不犯某一罪行,多种不同的原因,而仅是畏惧刑罚,预防犯罪就仅仅刑罚的效力,而应着眼于消除产生犯罪的社会学、人类学和地理学的因素。种理论下,于教育刑,倡导刑罚化,主张刑罚与保安处分一元化等新型的刑事政策思想产生了。
    无独有偶,另一位与菲利期的被称为现代刑事政策创始人的李斯特(1851-1919)也在德国注意到了相似的情形:一以自由意志为理论支柱的古典学派在德国发达,1870年问世的德意志刑法典也深受其,但另一德意志帝国的犯罪却以极快的速度和危险的,人们不由得对是"的法律"产生了怀疑,发出了要求改革德国刑事立法的呼声。这,李斯特是最为引人注目的一位。他的著名的"马堡计划"包含了一系列的刑事政策思想,如他符合目的的和的刑法应克服三个障碍:从刑法转为人刑法;从法官的量刑转为不判决;刑法的特殊预防目的。[02]种思想的下,古典学派所主张的罪刑法定原则受到动摇,相刑、解释、缓刑、假释等制度相继确立,累犯、惯犯、青少年犯等特殊犯罪人分别在刑罚化原则下受到特殊的处遇,保安处分"刑外刑"措施运用。一名著名的刑事政策学家,李斯特的许多名言至今仍流传于世,如"应受惩罚的而是人","最好的社会政策是最好的刑事政策","保护法制要无所顾忌;打击犯罪要无情",等等。
    "二次世界大战"等人类历史上的重大灾难,人们对新派刑事政策思想如何不被希特勒之流恶为多了几分警惕。更为的是,人权运动的高涨和人权思想的人心,当今社会步入人类历史上前所未"对待权利"的时代,那种"只要符合公众利益就可以不择手段"的无节制的刑事政策思潮一去不复返。然而,新派为"特定社会需要"而产生的光辉思想被深深地嵌入历史,映照人类,并在不同程度上了甚至还在着人类社会的刑事立法和刑事司法,启迪了甚至还在启迪着优秀的思想者们的思维。
    这段历史的参照,再对比一下我国现在的情况:一从改革开放以后,了刑事法制的步伐,在立法、司法等均走在各个法的前列,在一部《民法典》千呼万唤尚出台的情况下,刑法典、刑事诉讼法典历经79年的制定和96、97年的修订,这还伴的单行刑事立法和补充刑事立法,刑事司法也尤为壮观,一次又一次的全国性、季节性、专题性的"严打"斗争不时把国内外舆论引向该领域。但另一近乎膨胀、近乎本能反应的立法和司法却并较为理想的,刑事犯罪率居高不下,反而仍在攀升;青少年犯罪、重新犯罪,持续得遏制;传统犯罪未见减缓,而新型犯罪却层出不穷……


    面对严峻,学术界既迎来了挑战,也迎来了机遇。我国刑法学界多年来衷情于规范刑法学、注释刑法学的(我说不需要这,恰恰相反,这质量也同样需要),或者受思维与传统惯性的,"一心只读刑法书,两耳不闻窗外事",对犯罪的突飞猛进多少有点"事不关己,高高挂起"的味道;而整个大刑事法学界又被人为的专业所分割,犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事法学等隔绝,"先天"注定难以种情况下,刑事政策学一门超越于前述各刑事学科的综合学科,自有其生存背景,自有其发展空间。[03]现在一要融入国际社会,国际对话,吸收人类社会的一切优秀,并为国际人权事业和一切进步事业,另一又确实面临的国情和历史语境,比方说,学者以西方社会的保安处分在整体上衰落趋势为由反对我国保安处分制度,这里且西方社会的保安处分制度真的衰落趋势,[04]光就保安处分制度诞生的历史背景看,当时正是西方犯罪率猛涨的时期,而传统刑法又收效甚微,"防卫社会",保安处分遂应运而生。所处的是与后现代社会的现代西方社会相比呢,与西方社会那种正工业化、城市化的时期相比?我想恐怕应当是后者。,如何在全球化、法治化的背景下追求有的刑事政策,既简单移植的风险,又防止把疮疤当的误区,真正是落到当代刑事法学者肩上的不轻的职责。每身处的学人都有义务问是你的
    本书的选题及其写作,可以视为作者尝试。
   
   

   
    全书分上、中、下三篇。上篇名为"基础篇",包括三章:章"刑事政策的概念与范围",章"刑事政策的结构",章"社会转型与刑事政策"。这意在对刑事政策的若干基础理论问题做一铺垫。,关于刑事政策的模式、价值、功能刑事政策的权力分析,本可各自独立成章,但本书只在"社会转型与刑事政策"一章中略有涉及,其原因除了的知识储备外,还与我不太喜欢过于形而上的风格。在该的写作中,有两个问题需要里向读者交代一下:关于刑事政策的范围。我在本书中采广义刑事政策观,将与社会治安和刑事犯罪只间接关系的社会政策也包括在刑事政策范围之内。但两年前博士论文答辩时曾有专家对此商榷意见,我这两年来也一直在思考问题,甚至在本书修订过程中曾产生将此类社会政策与刑事政策予以分离的念头,但最后保留了原来的观点,主要是有感于现今学界对犯罪原因与对策的关注视野过于狭窄,而欲提倡"最好的社会政策是最好的刑事政策"之理念。此外,我也对学术直觉了一份珍爱,既然当时是这么想的,就让它原貌吧。但坦率地说,这里的犹豫至今存于我心:究竟是将此类社会政策包含于刑事政策范围之内合适呢,主张二者独立、但刑事政策的应关注此类社会政策合适?很希望听听读者朋友们的意见。关于社会转型中的刑事政策之应然与实然。我的写作初衷是要从应然的角度来指出社会转型期的刑事政策应该如何如何,但在写作中受严景耀先生的《的犯罪问题与社会变迁的关系》一书的启发,转而从实然的角度来描述转型期的刑事政策,或者刑事政策在转型期的运作。回首历史,或者看国外的著作,就不难描述一门科学,而且有时候就靠它来那个时代或者那个。当然,最理想的是既有描述又有分析,将实然与应然起来,并探究为实然的刑事政策与应然的刑事政策会,应当说我在本书中是做得的,思路的展开,我甚至觉得专

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"社会转型与刑事政策"主题就可以写一本专著。


    中篇名为"过程篇",也包括三章,即:章"刑事政策的制定",第五章"刑事政策的"和第六章"刑事政策的评估"。该主要是想借用政策科学的,来刑事政策的刑事政策学的诞生要早于政策科学,而政策科学自身的体系也还需要,但这并不妨碍刑事政策学从政策科学那里吸取营养。刑事政策学的未来发展,我方向政策科学的原理和方法的。但时下的是,刑事政策学与政策科学互不搭界,刑事政策公共政策的组成,却在公共政策科学的著作中找影子,,有必要二者的融合和沟通。
    下篇名为"各论篇",也分三章分别对"劳动教养"、"死刑政策"、"严打政策"作了考察。以"代结语"的"恢复性司法"其实也属该篇内容,只不过它是一篇记者访谈,才此种。需要指出的是,还有许多的刑事政策,如富有的区分两类不同性质的矛盾,对民族犯罪分子"两少(少捕、少杀)、从宽"的政策,赦免、减刑、假释、缓刑等意义的刑事政策,均值得探讨,本书却未能一一展开,实为遗憾,但愿将来能有机会弥补。
    书的最后有四个附录:邓小平决策1983年"严打"的一次谈话;从日本学者大谷实的著作中摘录的一段关于日本何以西方社会最安全的的论述;关于美国犯罪率连续10年下降的原因分析;四是我国建国的刑事犯罪统计一览表。这四个小资料分别有些价值,故附于后供读者参考。
    自1999年"刑事政策"为博士论文的选题方向,此后再逛书店,就除了去常去的法律书架外,还要不时到政治学、公共政策学、组织学、社会学、心理学、经济学等书架看看。几年下来,刑事政策的中外文献积攒了不少,但真正潜下心来读过的却不多。直至写时,方才现学现用,"用书"虽说一点好处借此机会多看了点书),但的弊端显而易见的,融会贯通地把握全书各个章节的内容,容易资料有余却评论,书稿收笔之时,亦是不安袭上心头之日。此时此刻,面对真理的大海,我惟有低下高傲的头颅,将本书定名为《刑事政策》。既为"",就意味着不、不成熟,就意味着一切有益于本书的意见受欢迎的。
   
   

   
    刑事政策犯罪而展开,犯罪,如何认识和对待犯罪,至关。借此机会,我想重申一下几个学术观点,我觉得它们刑事政策的制定者、者,刑事政策的者和的人们,都有现实意义。
    ,关于犯罪的常态性。只要社会中还阶层的对立、利益的冲突,社会病态综合反映的犯罪。社会中量的犯罪是常态,人类社会只能把犯罪控制在的限度内,而不彻底消灭之。那种想要消灭犯罪的刑事政策注定是要失败的。可以说,不犯罪的社会才是不的,犯罪是对秩序的违反,量犯罪的本身就说明秩序的有序,而当社会不犯罪时,它说明的社会完全秩序化,而是社会的完全无秩序化。[05]正如法国学者迪尔凯姆所言:"当犯罪率下降到低于时,那不但一件值得庆贺的事,而且可以肯定,与表面的进步并密切的是某种社会的紊乱。"[06]
    ,关于犯罪的功能。人们往往只注意到犯罪的消极功能,却意识到犯罪还有功能。其实,马克思早就指出过:犯罪有生产力的功能,说来有三点:能够就业机会;犯罪生产文艺,使生活多彩;刺激社会竞争。[07]恩格斯也在《路德维希.费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中说过:"在黑格尔那里,恶是历史发展的动力借以。这里有双重意思,一,每新的进步都为对某一神圣事物的亵渎,为对陈旧的、日渐衰亡的、但为习惯所崇奉的秩序的叛逆;另一,自从阶级对立产生,正是人的恶劣的情欲--贪欲和权势成了历史发展的杠杆,……,费尔巴哈就想到要道德上的恶所起的历史作用。"我国也有学者对犯罪的功能关注,例如储怀植先生犯罪有排污功能(社会从宏观上说,也会有新陈代谢,社会中腐朽的东西发展为犯罪清除,就会使社会正气发扬。)[08]游伟等先生犯罪释放功能(量的犯罪的,使得对社会的不满情绪得以逐渐释放,从而使社会不至于因不满情绪的积压而毁于一旦,古代社会以严刑高压的政策抑制了民众的不满,可又毁于下层民众的揭竿而起。)[09]蔡道通先生犯罪免疫功能(犯罪的及其被控制过程使社会程度的免疫力,并使社会秩序本身得以整合。犯罪的社会就象不生病的人的肌体一样,一旦遭到犯罪(疾病)的侵袭,就会蔓延而无法控制,恶的病变。)[10]认识到犯罪的功能,思考问题和制定政策是有好处的,在社会转型期,"犯罪"恰恰孕育、着社会的进步,象我国计划经济条件下地方冒着杀头的危险率先搞起家庭承包等,例证。


    ,关于刑罚作用的有限性。这是老命题了,许多经典作家都对此有过精彩论述,例如,马克思就说过:"历史和统计学都非常清楚地证明,从该隐刑罚来感化或恫吓世界就从来过。"[11]菲利也指出:"自称为能够消除所有犯罪因素的简便并且的救治措施的刑罚,只不过是徒有虚名的万灵药。""刑法的效力很有限,结论是事实强加给的。"[12]还有施奈德的断言:"刑事立法的过度反应将会产生触发犯罪和犯罪的作用。"不幸的是,思想并
    最后,关于如何对待犯罪人。犯罪人走上犯罪道路,有着多种的原因,是个人的心理、生理原因,是社会原因,还是环境原因,有时是原因起作用,也有时是多种原因起作用,不管怎么说,人天生愿意去做罪犯,谁不希望过体面的日子,做让父母亲人感到自豪的人,从意义讲,人犯了罪,他/她是最大的受害者,他/她爱的人、爱他/她的人受害者。我一直有"偏激"的观点,那特定人的在特定的时空环境中是不自由的。圣伯夫曾言:"假如可以洞察所有人的内心,那么人世间又有谁是不可同情的呢?"从此就不宜将犯罪分子看作十恶不赦的人,而应以同胞的怜悯心和慈悲心去对待。当的"反面教员"中,走上犯罪道路的身不由己时,就会反衬的正面人物,实在是应该以感恩之心来对待生活,的好运充其量一半是来源于的努力。
    最后,请允许我引用俄罗斯学者博斯霍洛夫的一句话来结束这篇导论:
    "向犯罪开战的号召,实施暴力和残酷的号召。然而暴力的回报只能是暴力,残酷的回报也只能是残酷的,不会有的回报。'经历过'刑事司法机关的人越多,的社会健康社会的机会就越少。"[13]
   
   
    注释:
    [01]参见(意)菲利著,郭建安译:《实证派犯罪学》,政法大学出版社1987年版,第3页。
    [02]参见徐久生:《德语的犯罪学》,法制出版社1999年版,第44页。
    [03]近百年前,李斯特就了"整体刑法学"理念,并以此为名创立刊物出版至今。整体刑法学理念的框架是"犯罪-刑事政策-刑法":依据犯罪态势形

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的刑事政策,刑事政策又刑法的制定与实施,的刑法才可惩治犯罪。三角关系中,李斯特倚重刑事政策。我国学者储怀植十余年前,也"刑事一体化"的思想。"刑事一体化"思想有两层含意:刑法运作的刑事一体化,方法的刑事一体化。刑法运作的刑事一体化,观念上旨在建造结构和机制顺畅的实践刑法形态,而这与刑事政策有着极为密切的关系:一,它要求良性刑事政策为之相配,同在内涵上又与刑事政策兼容并蓄,刑事政策动机本载体是刑法结构和刑法机制。参见储怀植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第491页
    [04]例如,美国自20世纪80年代有16个州对暴力性侵害罪行的罪犯设制"预防拘禁制度",即州司法当局认定有必要,累犯出狱之后,象精神病患罪犯一样在"矫正中心"受监禁,无限期强制身心治疗和辅导教育,直到在一名法官主持下由两名心理学专家都同意该犯人再不会构成对社会的威胁。德国现行刑法规定了"矫正与保安处分",其种类有收容于精神病院、收容于接触瘾癖的机构、保安监督等6种。
    [05]参见游伟、谢锡美:《严打政策与犯罪的刑事控制》,载《刑事法评论》第12卷,政法大学出版社2003年版。


    [06]参见迪尔凯姆著,狄玉明译:《社会学方法的准则》,商务引书馆1985年版,第89-90页。
    [07]转引自储怀植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第62页。
    [08]参见前引储怀植《刑事一体化》书,第61页。
    [09]参见前引游伟、谢锡美《严打政策与犯罪的刑事控制》文。
    [10]参见蔡道通:《犯罪与秩序》,载《法学》2001年第5期。
    [11]参见《马克思恩格斯全集》,第8卷,第578页。
    [12]参见(意)菲利著,郭建安译:《犯罪社会学》,公安大学出版社1990年版,第68页。
    [13]参见(俄)博斯霍洛夫:《刑事政策的基础》,郑州大学出版社2002年版,第23页。

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